Нещодавно до Кодексу законів про працю України (КЗпП) було внесено положення про найпрекарнішу форму зайнятості — трудові договори з нефіксованим робочим часом (ТДНРЧ), які є аналогом 0-годинних контрактів, відомих із зарубіжного досвіду. Це сталося внаслідок набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часом» від 18.07.2022р. № 2421-IX (Закон 2421), який був проголосований як законопроект № 5161.

Ухвалення таких змін підриває гарантію стабільного заробітку та руйнує підвалини трудового права. Уявіть: у КЗпП існуватиме ст. 21, де трудовий договір визначено як угода між працівником і роботодавцем, за якою «роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи», а поруч буде ст. 21-1, яка регулюватиме «особливий вид трудового договору», умовами якого не гарантується, що така робота буде надаватися постійно… Разом з тим збереження низки норм трудового права надає працівникам можливість боротися за гідне ставлення.

У даному матеріалі, створеному у рамках проекту #ТРУДОБОРОНА, буде розглянуто, чим небезпечні новітні договори для працівників, яким нормам бракує ясності та як мінімізувати шкідливі наслідки від т.зв. 0-годинних контрактів.

1. У чому полягають основні небезпеки Закону 2421 для працюючих?

Роботодавці зможуть укладати ТДНРЧ, за якими вони не зобов’язані надавати працівнику роботу, але можуть запропонувати її за потреби. Таких договорів може бути не більше 10% від загальної кількості трудових договорів конкретного роботодавця. Оплаті підлягатиме лише виконана робота. Після отримання пропозиції від роботодавця працівник повинен прийняти її у встановлений договором строк і приступити до роботи; у разі відмови його чекає дисциплінарне стягнення. Якщо робота тривала протягом місяця менше 32 годин, то виплачується місячна заробітна плата як за 32 відпрацьовані робочі години.

Роботодавець самостійно визначає необхідність та час залучення працівника до роботи, обсяг роботи та в передбачений трудовим договором строк погоджує з працівником режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання роботи (ч. 2 ст. 21-1 КзпП). Не виключено, що роботодавці проявлятимуть вибірковість, надаючи роботу лише лояльним працівникам або керуватимуться дискримінаційними мотивами (як-от національна приналежність, наявність дітей, членство у профспілці тощо).

Кількість базових годин, під час яких від працівника можуть вимагати працювати, може сягати 40 годин на тиждень, а кількість базових днів — 6 днів на тиждень (ч. 7 ст. 21-1 КЗпП). Фактично кількість днів, у які працівника можуть викликати, встановлюється трудовим договором. Тоді як за загальним правилом (ст. 52 КЗпП) установлюється 5-денний робочий тиждень з двома вихідними днями, а тривалість щоденної роботи визначається у правилах внутрішнього трудового розпорядку чи графіку змінності. Насторожує відсутність строку попередження про виклик. За наполяганням роботодавця працівник може погодити такий строк в один день чи одну годину.

Окрема проблема – прописування додаткових підстав звільнення у договорі. Зараз це можливо у контракті, але сфера його застосування визначається законами, а сфера застосування ТДНРЧ необмежена. Роботодавці почнуть прописувати підстави звільнення на кшталт одноразового порушення обов’язків, а відбирати пояснення при звільненні буде непотрібно, адже звільнення з цих підстав не вважатиметься дисциплінарним стягненням.

2. Чому неправильно називати Закон 2421 «Законом про фрілансерів»?

Уряд проштовхував Закон 2421, стверджуючи, що він врегулює працю фрілансерів. Проте фрілансер — це, як правило, самозайнята особа, яка може обирати, коли і де працювати. Співпраця з замовником обмежується переважно окремим проектом. Як вказують західні дослідники, слід відрізняти найманих працівників з нестандартним робочим графіком (гнучкість тут переважно на боці роботодавця) від фрілансерів, які мають часову суверенність та темпоральну гнучкість. Останні привілеї доступні вузькому колу професій. Для більшості найманих працівників «гнучкість» означає незручний графік.

Практикуючі юристи звертають увагу на схожість нового договору з цивільно-правовим договором. Дійсно, подібно до ЦПД запроваджений ТДНРЧ не захищає слабку сторону, якою є працівник. Але ототожнювати ці договори не можна. Адже згідно ТДНРЧ у працівника формально лишаються деякі трудові права (на відпочинок, на захист від звільнення, на охорону праці), а він підлягає дисциплінарний владі роботодавця. За словами про необхідність захистити працю фрілансерів було ухвалено закон, який до специфіки їх роботи має далеке відношення. Можна лише здогадуватися, які категорії робітників змусять стати «фрілансерами», «подарувавши» їм непередбачувані зміни.

Здебільшого фірми, що використовують працю фрілансерів, не укладають трудові договори, надаючи перевагу ЦПД. Якщо на підприємстві менше 20 найманих працівників, то лише з однією особою можна укласти ТДНРЧ. Тому найбільше на оплаті праці зекономлять внаслідок укладення ТДНРЧ великі підприємства, де вже є багато трудових договорів.

3. Яким положенням Закону 2421 бракує правової визначеності?

Відмова працівника від виконання роботи тягне дисциплінарну відповідальність. Але не зрозуміло, чи буде притягатися він до відповідальності у вигляді догани (за невиконання трудових обов’язків) або звільнення (за прогул). І чи не каратиме роботодавець працівника за відмову від роботи, якщо особа погодиться працювати, але з певних причин несвоєчасно приступить до виконання роботи?

Також не зрозуміло, чи може ТДНРЧ укладатися для виконання роботи дистанційно або вдома. Адже згідно з ст. 24 КЗпП, трудовий договір про дистанційну роботу або про надомну роботу та ТДНРЧ є окремими видами трудових договорів.

Закон 2421 вимагає визначення інтервалів, у які може надаватися робота, але працівник може залучатися і поза цими межами. Оплата праці проводитиметься за звичайними розцінками. Єдина умова: на залучення до роботи потрібна згода працівника. Чи має вона бути попередня і письмова? Ясно одне: часта відмова підвищить ризик звільнення працівника.

Більше того, працівника можуть залучати до роботи навіть з перевищенням нормальної тривалості робочого часу з оплатою в порядку, передбаченому ст. 106 КЗпП. Законодавець прирівняв «понаднормову» роботу за ТДНРЧ до надурочних робіт у питанні оплати праці, але відмінність існує. Такі надурочні відбуватимуться без наведення роботодавцем виняткових причин і без дозволу профспілки (ст.ст. 62, 64 КЗпП). Непоширення всіх норм щодо надурочних на перевищення робочого часу за ТДНРЧ загрожує перепрацюваннями.

Норми про встановлення додаткових підстав звільнення у договорі виписані недосконало. Згідно ч. 16 ст. 21-1 КЗпП, додаткові підстави припинення договору «повинні бути пов’язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру». Складається помилкове враження ніби причини звільнення, пов’язані з поведінкою працівника, тотожні «іншим причинам економічного… характеру». Міжнародні трудові стандарти (Конвенція МОП № 158) чітко розмежовують ці підстави звільнення. Тому лишається незрозумілим, чи залежатимуть додаткові підстави звільнення від поведінки працівника чи все ж від виробничої необхідності.

4. Чому Закон 2421 суперечить міжнародним і європейським стандартам?

При розробці Закону 2421 не було враховано низку визнаних мінімальних стандартів.

Європейська соціальна хартія (переглянута) передбачає право всіх працівників на справедливі умови праці та справедливу винагороду, достатню для гідного рівня життя для них самих і їхніх сімей. Ці права ігноруються, оскільки «трудовий договір з невизначеним робочим часом» за своєю природою є несправедливим і позбавляє стабільної винагороди.

Згідно зі статтею 4 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин, трудові відносини з працівником не можуть бути припинені, якщо для такого припинення немає законної причини. Але законопроект дає можливість звільнити працівника за довільними підставами, встановленими трудовим договором, а не законом.

Закон 2421 суперечить і Директиви ЄС 2019/1152 про прозорі та передбачувані умови праці в Європейському Союзі. Стаття 10 Директиви передбачає право бути поінформованим роботодавцем про призначення роботи протягом розумного періоду повідомлення, встановленого відповідно до національного законодавства, колективних договорів або практики. Але мінімальний термін буде встановлено не законом чи колективним договором, а індивідуальним договором. Також у Законі відсутня закріплена у згаданій статті Директиви норма щодо компенсації у разі скасування роботодавцем замовлення. Стаття 12 Директиви гарантує право працівнику, який має принаймні 6 місяців роботи у того самого роботодавця, вимагати переходу на форму зайнятості з більш передбачуваними тазахищеними умовами праці. Але у Законі таке право з’являється у працівника лише після року роботи.

5. До яких несприятливих соціальних наслідків може призвести поширення т.зв. 0-годинних контрактів?

Впровадження таких договорів в інших країнах викликало чимало критики експертів. Як пише VirginiaMantouvalou, через коливання доходу працівників вони не можуть планувати приватне життя, заводити сім’ю, платити орендну плату та покривати інші базові потреби. Існують докази того, що працівники, які перебувають у таких умовах, бояться скаржитися на умови праці через страх, що їм не пропонуватимуть роботу. На думку дослідниці, застосування цих договірних відносин може вести до порушення основоположних прав людини: зокрема, права на працю, на сумісний з людською гідністю рівень життя, на особисте життя, захист від дискримінації тощо.

Якщо кожен 10-й працівник в Україні перейде на такі договори, то це не лише позбавить окремих людей стабільного заробітку, а й завадить наповненню соціальних фондів. Перебування у таких відносинах фактично є прихованою формою безробіття. Погіршення захищеності працюючих може посилити трудову еміграцію.

Поширення таких відносин становить серйозний виклик для профспілок. По-перше, профспілчан можуть ізолювати, не викликаючи їх на роботу. По-друге, у договорах будуть передбачені підстави звільнення, які не вважатимуться звільненням з ініціативи роботодавця, що дозволить звільнення без погодження з профспілкою навіть після воєнного стану.

6. Які додаткові ризики від запровадження ТДНРЧ саме під час воєнного стану?

Запровадження таких змін у період воєнного стану матиме украй небажані наслідки, адже гарантії проти зловживань роботодавець зможе обійти завдяки Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136 та інших тимчасових актів:

(a) у разі невиходу працівника на виклик він може бути звільнений з дисциплінарних мотивів. Однак згода профспілки на звільнення члена не потребується (ст. 5 Закону 2136);

(b) гарантія виплати заробітку щонайменше у розмірі 32-х робочих годин на місяць може нівелюватися правом роботодавця призупинити трудовий договір (ст. 13 Закону 2136);

(c) Держпраці може накласти штраф за перевищення кількості укладених ТДНРЧ. Але нині діє мораторій на перевірки, встановлений постановою Уряду від 13.03.2022. Винятки з мораторію, передбачені ст. 16 Закону № 2136 не стосуються перевірок щодо дотримання цієї норми.

7. Як запровадження нового виду трудових договорів вплине на страховий стаж?

Нерегулярна робота може позбавити права на мінімальну зарплату, а відтак — завадити накопиченню страхового стажу. Згідно ст. 3-1 Закону України «Про оплату праці», якщо нарахована заробітна плата працівника, який виконав місячну норму праці, є нижчою за законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, роботодавець проводить доплату до рівня мінімальної заробітної плати. Проте умови ТДНРЧ не дозволяють стверджувати, що працівник виконав місячну норму, якщо його не залучали до роботи. Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», страховий стаж — період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов’язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок (станом на зараз — 1430 грн). За загальним правилом, роботодавці здійснюють доплату до мінімального страхового внеску, якщо за основним місцем роботи працівник працює неповний робочий час. Але Закон 2421 доповнює ч. 5 ст. 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» нормою про те, що при нарахуванні заробітної плати (доходів) працівникам, які працюють за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, ставка єдиного внеску застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру. Це означає, що із зарплати може сплачуватися ЄСВ у розмірі, меншому за мінімальний внесок. Це підтверджує і коментар профільного Міністерства.

8. Якою буде роль Держпраці у контролі за дотриманням норм щодо трудових відносин з нефіксованим робочим часом?

У абз. 9 ч. 2 ст. 265 КЗпП передбачено, що на роботодавця може бути накладено штраф у розмірі 3-х мінімальних зарплат за перевищення допустимої кількості ТДНРЧ (10%) або ведення недостовірного обліку робочого часу при роботі за цим договором (за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення). Чи реально проконтролювати перевищення обмеження на кількість договорів? У момент прийняття працівника на роботу роботодавець не інформуватиме державні органи про вид договору (ТДНРЧ). Чинний Порядок №413 не вимагає у Повідомленні про прийнятті працівника на роботу інформувати про це податковий орган. Нагадаємо, що Порядок № 823, ухвалений з метою регулювання інспекційних відвідувань інспекторами праці, скасовано судом.

Хто може організувати перевірку? Ані органи Держпраці, ані працівники й профспілки не знатимуть, що роботодавець перевищив допустиму кількість ТДНРЧ, тому навряд за їх інформацією буде ініційовано перевірку. Було б доцільніше, якби про кожен факт укладення такого договору сповіщалися інспектори праці (таке правило діяло у Литві, поки ТДНРЧ там не заборонили). Невже інспекторам доведеться самим «здогадатися», що на підприємстві є порушення? Після цього їм доведеться вивчати всі укладені роботодавцем трудові договори, аби виявити «надлишкові» ТДНРЧ. А якщо таких договорів тисячі?

9. Що робити працівникам?

Ми не радимо підписувати новий вид договору, щоб не потрапити у вразливе становище. Слід наголосити, що роботодавець не має права вимагати розірвати існуючий трудовий договір, щоб укласти ТДНРЧ. Звільнення можливе лише на загальних підставах.

ТДНРЧ укладається лише у письмовій формі, а згідно із п. 2 Прикінцевих положень Закону № 2421 Мінекономіки має у тримісячний строк розробити та затвердити примірну форму трудового договору з нефіксованим робочим часом. За аналогією з затвердженням типових форм трудових договорів про дистанційну й надомну роботу, дані договори мають бути погоджені з широким колом зацікавлених осіб, включаючи Держпраці, голову СПО об’єднань профспілок, омбудсмена. Консультанти з кадрових питань підтверджують, що до затвердження примірної форми договору укладення цих договорів неможливе. Мінекономіки при цьому не настільки категоричне і вважає необов’язковим використання примірної форми. Щоправда, штрафу за недотримання примірної форми не встановлено.

Якщо договір буде укладено, то варто обиратися до виборних профспілкових органів, щоб отримати додаткові гарантії від звільнення згідно ст. 252 КЗпП. Якщо працівники вважають, що вони зазнають дискримінації, то вони можуть скаржитися до омбудсмена та/або суду (ст. 2-1 КЗпП).

10. Які завдання стоять перед профспілками?

Попереду — процес погодження примірної форми ТДНРЧ за участі профспілок. Вони повинні вимагати закріплення у примірній формі таких умов, як:

(a) необхідність попередження про виклик на роботу щонайменше за три дні;

(b) погодження звільнення за п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП з профспілкою та попереднім відбиранням пояснень, якщо звільнення пов’язане з поведінкою працівника;

(c) гарантія виплати заробітної плати у розмірі, не меншому за мінімальний незалежно від виконання працівником місячної норми праці;

(d) обов’язок роботодавця навести законні підстави та отримати дозвіл профкому у разі перевищення нормальної тривалості робочого часу.

Важливим є збір статистичної інформації про використання нового виду трудових договорів, щоб знати, які роботодавці/галузі дійсно використовують такі договори. Це може здійснюватися шляхом внесення змін до Порядку № 413, де буде закріплено обов’язок роботодавця визначати працевлаштування осіб на умовах ТДНРЧ.

Критично необхідним є зняття будь-яких обмежень на діяльність інспекцій праці, щоб вони могли ефективно захищати працюючих від зловживань 0-годинними контрактами.

На локальному рівні профспілки повинні добитися закріплення у колективних договорах обов’язку роботодавця надавати їм на запит інформацію про кількість працівників, з якими укладено ТДНРЧ і про умови їх праці, а також умови щодо погодження звільнення з профкомом працівників з підстав, визначених ТДНРЧ, і про необхідність надання дозволу профкому на залучення працівників, що уклали ТДНРЧ, до робіт з перевищенням нормальної тривалості робочого часу.

Метою лівих і профспілок на даному етапі має бути скасування Закону № 2421 та інших шкідливих неоліберальних законів, щоб слово «робота» нарешті асоціювалося із добробутом і стабільністю. Якщо соціально-спрямований КзпП не відповідає реаліям економіки, то це лише аргумент за радикальну зміну економіки, зокрема, шляхом деолігархізації та націоналізації під робітничим контролем. А поки Закон 2421 діє шкода від його застосування має бути зведена до нуля.

Віталій ДУДІН,
к.ю.н., «Соціальний рух»