Тіньова зайнятість усвідомлюється державою як проблема. Звичайно, у курсу на подолання нелегальної праці є свої противники. Роботодавці тиснуть на уряд з метою скоригувати його політику. До речі, нещодавно суд визнав законним новий порядок перевірок за трудовим законодавством (у процесі брали участь і представники ГО «Соціальний рух»). На цьому тижні профільний комітет з питань соціальної політики рекомендував прийняти у другому читанні законопроект №6489, який фактично пропонує повернутися до порядків, що існували ще до 2017 року. Але влада розуміє, що ринку праці потрібна не дерегуляція, а досконаліший контроль. Тому було розроблено законопроект про подолання незадекларованої праці. Він не ідеальний, але багатьом представникам бізнесу не сподобається.

Чи такі вже страшні інспектори праці?

Українське трудове законодавство має парадоксальну рису, яка цим проектом не усувається. Воно передбачає безліч вимог до власників, але порушення більшості з них не тягне серйозної відповідальності. Приміром, у нас відсутні штрафи за залучення неповнолітніх до роботи вночі, що карається конкретним штрафом у Словенії та Хорватії. Найсерйознішими є штрафи за нелегальну зайнятість, але і їх хочуть лібералізувати. Йдеться про той таки сумнозвісний проект №6489.

Депутати кажуть, що бізнес потрібно рятувати від надмірного тиску. Але чи є цей тиск таким критичним? Оцінку Держпраці (Системний звіт «Актуальні проблеми для бізнесу у сфері трудових відносин» від 29.01.2019) надала Рада бізнес-омбудсмена (РБО). Сказано, що підвищення мінімальної зарплати і штрафів не збільшили безробіття. Навіть малий бізнес має можливість оформити працівників офіційно. Критику підприємців викликає недостатня електронізація сервісів. На інспекції праці скаржаться рідше, аніж на інші контролюючі органи. При цьому роботодавці оскаржують 95% штрафів у цій сфері, а стимулів сплатити штраф одразу не існує. Мінекономіки заявляє, що рівень тінізації найнижчий за останні 10 років. Чи дозволяє це казати про згубний вплив контролю на діловий клімат? Ні.

Що передбачає законопроект від Мінсоцу?

Основна ідея документу – запровадити презумпцію наявності трудових відносин. Це означає, що при наявності трьох із семи перелічених у КЗпП ознак трудових відносин, роботодавець має оформити трудовий договір, якщо не зможе довести зворотного. Скажімо, наявності цивільно-правового договору (ЦПД) з працюючим. Сьогодні встановлення факту трудових відносин відбувається у досить довільному порядку.

Зараз значне коло компаній зловживає використанням ЦПД, які були покликані регулювати виконання разових робіт і послуг, а не систематичне залучення до праці. Масовий характер це набуло у сфері ІТ та мас-медіа. Найм же представників робітничих професій за ЦПД і взагалі призводить до кричущої несправедливості: родини загиблих будівельників не отримують компенсації у разі настання нещасного випадку.

Отже, проаналізуємо зміст статті 21-2 «Ознаки наявності трудових відносин». Майже до кожної ознаки можна сформулювати зауваження.

Робота (послуга) є такою, що виконується (надається) в межах трудових відносин незалежно від назви та виду договірних відносин між сторонами, якщо є три і більше нижчезазначених ознак наявності трудових відносин:

1) періодично (два і більше разів) особі надається винагорода у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи [Що робити, якщо зарплата не виплачується або ЦПД не передбачає оплатності?];

2) особисте виконання особою роботи (надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи [Як діяти, якщо контролю з боку роботодавця нема в силу дистанційного характеру роботи?];

3) винагорода за виконувану роботу (надані послуги) є єдиним джерелом доходу особи або становить 75 і більше відсотків її доходу протягом 6 календарних місяців [Потрібно, щоб відносини тривали щонайменше 6 місяців; отримання будь-якого іншого доходу (депозит, соцвиплати) не дозволяє казати про наявність одного доходу];

4) робота виконується (послуги надаються) на визначеному особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку [А якщо робоче місце віддане на розсуд працівника і він зайнятий вдома?];

5) особа виконує роботи (надає послуги) подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця [«Подібність» – це оціночна категорія. До того ж у роботодавця може не бути штатних працівників – усі вони можуть бути ФОПами];

6) організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою [Працівник може працювати за власним комп’ютером, верстатом і т.д.];

7) тривалість робочого часу та часу відпочинку встановлюється особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою [Як діяти, якщо робочий графік є гнучким? Договір може бути «0-годинним», працівник лише періодично отримуватиме замовлення].

 Фактично роботодавці отримають каталог ознак, яких вони спробують уникнути у цивільній угоді. Хвилює те, що перелік цих ознак є закритим: сторони не можуть уточнити їх у колективному договорі. Згідно пункту 11 Рекомендації МОП про трудове правовідношення №198, достатньо й однієї ознаки, аби визнати відносини трудовими. (Проект вимагає наявності одночасно трьох). Пункт 13 Рекомендації містить не відображені у Проекті ознаки трудових відносин: а) працівник не несе фінансового ризику чи б) роботодавець оплачує його робочі поїздки. Проект містить визначення трудових відносин (ст.21) і трудового договору (ст.21-1), які не враховують усіх ознак трудових відносин, перелічених у ст.21-2. Така неузгодженість вигідна роботодавцям.

freelance

Що може знизити ефективність новацій?

Документ передбачає два способи встановлення факту наявності трудових відносин: позасудовий і судовий. У першому випадку особа, яка виконує роботу, може звернутись до Держпраці. Державний інспектор праці може зобов’язати працівника і роботодавця укласти трудовий договір. Якщо вимога відхиляється, то відносини встановлюватимуться у суді. Сам інспектор не може визнати факт трудових відносин без звернення особи. Не може ініціювати перевірку й профспілка. Таку вимогу не може ставити інспектор органів місцевого самоврядування. Державних інспекторів менше 500 на країну. До того ж не прописано можливості встановити трудові відносини заднім числом, зокрема, після смерті працівника. Таке право передбачає ст.405a ТК Болгарії.

Не зрозуміло, чи матиме нова презумпція перевагу над: а) презумпцією правомірності дій суб’єктів господарювання, б) презумпцією правомірності правочину (у цивільному законодавстві), в) презумпцією неправоти суб’єкта владних повноважень (у адміністративному процесі). Не факт, що суд стане на бік працівника у разі конфлікту презумпцій.

Вносяться зміни до ст.81 Цивільного процесуального кодексу: у справах про встановлення факту наявності трудових відносин позивач зобов’язаний навести фактичні дані, які підтверджують, що трудові відносини мали місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача. Це полегшує становище працівника, якщо він звертається до суду з цивільним позовом. Проте результати перевірок Держпраці будуть оскаржуватись в адміністративних судах. Тут діє презумпція неправоти суб’єкта владних повноважень. Тому необхідні зміни до Кодексу адмністративного судочинства України, які перекладуть тягар доведення на підприємця і в таких спорах.

Якщо працівник скористається правом звернутися з позовом про встановлення трудових відносин, то він сплачуватиме судовий збір. Це не стимулює звертатися до суду.

Пропонується заборонити виконувати фізичними особам деякі небезпечні види робіт за договором підряду і про надання послуг (така ідея висловлювалась, зокрема, у дослідженні атипової зайнятості). Такі зміни вносяться у статті 837 і 901 Цивільного кодексу України. Це не завадить зареєструватись будівельнику у якості фізичної особи-підприємця й виконувати ті ж види робіт. Не передбачено санкцій за укладення ЦПД всупереч цій забороні.

Вважаємо, що за наявності однієї ознаки трудових відносин особа має кваліфікуватись економічно-залежним підрядником. На неї слід поширювати законодавство про охорону праці, мінімальну зарплату, а також надавати доступ до спрощених судових процедур вирішення спорів. Отримати такий статус у Словенії можна, якщо річний дохід, отриманий від одного контрагента, складає 75% доходу особи. А в Польщі встановлено мінімальний рівень оплати праці для працюючих за цивільними угодами.

САНКЦІЇ

Законопроектом пропонується накладати менші штрафи на роботодавців, які оформили цивільно-правовий договір та сплачують ЄСВ. Для них покарання складатиме 15 мінімальних зарплат (62 595 грн), а не 30 мінімальних зарплат (125 190 грн) як за повне неоформлення. Наміри законодавця можна зрозуміти. Але країни ЄС впроваджують менш ліберальний підхід. Ст.217 Закону Словенії про трудові відносини передбачає штраф від 3 тис. до 20 тис. євро за укладення ЦПД, коли мав укладатись трудовий договір (словенський законодавець прирівнює порушення до повного неоформлення). Такий же зменшений штраф буде встановлено і за оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час. Негативно слід сприймати норму, котра дозволяє не накладати штраф за фіктивне укладення ЦПД, якщо таке порушення зафіксоване вперше. Це заохочує порушників. Також доцільним було б встановити вищі штрафи за нелегальну працю в небезпечних сферах або неоформлення найму вразливих працівників типу неповнолітніх, вагітних та літніх осіб.

Ми писали, якими є санкції у Словаччині. Підприємця за використання нелегальної праці можуть не лише оштрафувати на 200 тис. євро, а й позбавити ліцензії на ведення певних видів господарської діяльності та доступу до тендерів. Це формує  ставлення до неоформленої праці як до аморального феномену, який шкодить іміджу компаній.

Держпраці та Профспілка будівельників

ІНШІ ЗМІНИ

Також вносяться зміни до ст.3 КЗпП. Сказано, що особливості регулювання праці низки категорій працівників можуть визначатись лише законом (сьогодні на державних підприємствах існують обмеження на сумісництво, встановлені підзаконним актом). Окрім того, не можна буде регулювати трудові відносини у компаніях з іноземними інвестиціями за допомогою статуту (сьогодні можна прописати у статуті навіть найм виключно умовах контракту, що спрощує звільнення). Вигідні трудящим будуть положення щодо правонаступництва у разі зміни власника підприємства (статті 36-1, 42-1 КЗпП). Плюсом для працівника є те, що роботодавець проти 7 днів буде надавати йому копію повідомлення, котрим він сповістив фіскальну службу про працевлаштування. Зараз же працівник часто не має підтвердження найму. Звернімо увагу на пропоновану редакцію ч.2 ст.21-1 Кодексу: обмеження на сумісництво будуть встановлюватись лише законодавством чи угодою сторін. Сьогодні профспілка може на рівні колективного договору обмежити псевдо-сумісництво.

Неоднозначно можна сприймати зміни щодо строкових трудових договорів (стаття 23 КЗпП). З’являється нова підстава для їх укладення: тимчасове розширення роботи на термін до 1 року. Також строковий договір укладатиметься на час виконання певного обсягу чи виду роботи, строк закінчення якої не може бути визначений конкретною датою, з урахуванням характеру такої роботи, умов її виконання. Законодавство Словенії вимагає, щоб у галузевій угоді приблизний перелік таких робіт був визначений. Сумніви викликає формулювання про те, що строковий договір укладається «за ініціативою» працівника. Нині ж потрібно довести, що такий договір відповідав «інтересам працівника»; це може включати посилання на певні життєві обставини. Не пропонується закріпити письмову форму строкового договору (в країнах ЄС, якщо не доведено строковий характер відносин, то вони є безстроковими).

ВИСНОВКИ

Схоже, Кабмін усвідомив, що втримати нинішні досягнення можна лише розширюючи інструментарій впливу. Адже роботодавці навчились обходити введені обмеження. Документ є кращим за проект Трудового кодексу. ТК взагалі не вимагає сповіщати органи влади про найм співробітників, а штрафи за нелегальний найм зменшує радикально.

Пропонуємо закріпити такі ідеї у проекті про подолання незадекларованої праці:

1. Скасувати судовий збір у трудових спорах.
2. Надати частково трудові права фрілансерам.
3. Розширити види санкцій і підвищити штраф за нелегальний найм вразливих працівників.
4. Чіткіше прописати пріоритет презумпції наявності трудових відносин.
5. Не допустити встановлення розмитих підстав укладення строкових договорів.
6. Ставити вимогу про оформлення трудових відносин повинні й інспектори праці місцевих органів влади.

Віталій ДУДІН,
представник ГО «Соціальний рух»
у Громадській раді при Держпраці