Кодекс Законів про працю України, прийнятий у 1971 р. вийшов із системи, яка ґрунтувалась на адміністративно-правовому механізмі функціонування економіки та виробництва. Після утвердження в Україні ринкових відносин категорії, притаманні радянському трудовому праву, залишились незмінними, сакралізуючись у дослідженнях пострадянських науковців, як вічна істина. Ці категорії переходили у нові нормативно-правові акти про працю та численні проекти Трудового кодексу України, замикаючи вітчизняне трудове право на застарілих уявленнях та смислах. Деконструкція смислу категорій трудового права потрібна не для його знищення, а для виявлення відповідності цих категорій існуючим умовам правозастосування. Зміст правових категорій трудового права, які закладались за радянських часів, перенесений до ринкових умов господарювання, створює чималий герменевтичний ризик їх неправильного чи обмеженого сприйняття. Право повинно бути доступним та зрозумілим тим суб’єктам, які його застосовують, не повинно допускати двозначності та зайвих оціночних категорій.

На відміну від авторитарної радянської держави, право в якій було знаряддям ствердження влади над особистістю, а нормативно-правові акти були у використанні передусім державних органів і ґрунтувались на специфічній мові, юридичні норми в умовах правової держави, основним завданням якої є сприяння реалізації прав людини, мають бути складені якнайбільш простіше, щоб унеможливити їх багатозначного трактування, встановити чіткі та прозорі правила гри.

У свою чергу нібито охоронні норми трудового законодавства іноді формують юридичний та ментальний бар’єр для прогресивного розвитку регулювання трудових відносин, фіксують застарілі та вигідні роботодавцю положення, які створювались за зовсім інших умов та мали відмінний зміст. Такі норми трудового права варто назвати «дефектними», себто такими, що не відповідають реальній сутності сучасних трудових відносин й здебільшого не підвищують, а знижують ступінь правового захисту трудящих.

У першій частині дослідження «дефектних» категорій трудового права розглянемо такі суперечливі терміни як «вихідна допомога», «догана», «ненормований робочий час», «вимушений прогул».

«Вихідна допомога»

У науці трудового права під вихідною допомогою прийнято розуміти грошову суму, виплачувану одноразово в передбачених законодавством про працю випадках у разі припинення трудового договору. Традиційно вихідна допомога не належить до заробітної плати, тому що її розмір не пов’язаний з кількістю та якістю праці. Вихідна допомога подібна до державної соціальної допомоги. І дійсно за радянських часів вихідна допомога була виплатою, спрямованою на підтримання життєвого рівня громадянина, поки держава (яка була єдиним роботодавцем) не знайде йому іншу роботу. А, враховуючи те, що номінального безробіття у СРСР не було, відповідно й не існувало допомоги із безробіття, такий підхід був цілком виправданим.

Натомість у сучасних умовах вихідна допомога не становить значного зиску у матеріальній підтримці працівника в період пошуку ним нової роботи. Невеликі розміри вихідної допомоги, котрі встановлені трудовим законодавством, відповідали соціально-економічним відносинам колишнього  СРСР. У той період, за формальної відсутності безробіття, працевлаштування за новим місцем роботи звичайно мало короткостроковий характер. На сьогодні, в ринкових відносинах, вихідна допомога часто має бутафорський характер. Мізерні розміри вихідної допомоги не стимулюють роботодавців зберегти чисельність працівників, дозволяють «відкупитись» від працівників здебільшого однією середньою заробітною платою, яка не йде ні в яке порівняння із загальним сукупним прибутком. А соціально-державницький смисл категорії «вихідна допомога» виключає її сприйняття в якості компенсаційної виплати за одностороннє припинення зобов’язання, котре у цивільному праві, є досить серйозним правопорушенням, за яке постраждала сторона має право вимагати відшкодування шкоди.

А якщо дослівно перекладати, використовуваний Конвенцією МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи власника» від 1982 р., термін «severance allowance» – «допомога (плата, компенсація) за розірвання» (хоча українській переклад цієї Конвенції використовує категорію «вихідна допомога»), то можна побачити дійсну сутність так званої вихідної допомоги. Така виплата має на меті не підтримати працівника у період вимушеного безробіття, а заохотити його не звертатись до суду із позовом про визнання звільнення незаконним, що у випадку масових скорочень може мати для підприємства плачевні наслідки. Саме тому великі американські компанії, так як IBM, Microsoft, Best Buy чи Dell встановлюють компенсацію за звільнення при скороченні у розмірі від 4 до 7 середньомісячних заробітних плат. У цивілізованому світі ця виплата не є подарунком роботодавця «з барського плеча», а зменшенням ризику тяганини збиткових судових процесів, порушених звільненими працівниками. Такий підхід безумовно збільшує шанси на додержання так званої соціальної відповідальності бізнесу. До речі, вітчизняний законодавець вже визнав означену логіку виплат за звільнення у 2014 р., коли закріпив у ст. 44 КЗпП України право на одержання шестимісячної середньої заробітної плати при припиненні трудового договору з посадовою особою підприємства (п. 5 ст. 41 КЗпП України). Враховуючи суттєвий розрив між зарплатою посадовців юридичних осіб та всіма іншими працівниками, можна побачити чергове презирство законодавця до трудящих, які при скороченні отримують у 6 разів менше.

У цьому сенсі представляється вірним, по-перше, заміна «дефектної» категорії «вихідна допомога» на більш зрозуміле поняття на кшталт «бонусні (компенсаційні) виплати за розірвання трудового договору», що надасть можливість трудящим почати діалог з державою та роботодавцями про перегляд їх існуючих розмірів, і, по-друге, включення таких виплат до складу компенсаційних виплат у межах структури заробітної плати. Останнє спростить механізм стягнення таких коштів, у тому числі при затримці їх виплати при звільненні. Також це не даватиме приводу для прийняття суддями рішень (див., напр., Постанова Верховного Суду у справі № 6-2711цс16 від 1 лютого 2017 р.), якими роботодавцю надається право повертати вихідну допомогу при поновленні незаконно звільненого працівника з роботи, застосовуючи ст.ст. 1212 та 1215 Цивільного кодексу України (в останній статті, яка закріплює випадки неповернення безпідставно набутих коштів, на думку суддів ВСУ, не міститься категорії «вихідна допомога» чи «одноразова грошова допомога»).

«Догана»

Спочатку варто зазначити, що в принципі вся концепція дисциплінарної відповідальності у сучасній науці трудового права не витримує жодної критики. Адже незабезпеченість застосування дисциплінарних стягнень державним примусом, відсутність у них державного і суспільного осуду та необов’язковість настання негативних наслідків дозволяє зробити висновок про відсутність у трудовому праві такої категорії, як дисциплінарна відповідальність. Тому слід говорити не про дисциплінарну відповідальність, а про дисциплінарний вплив, заходами якого і є дисциплінарні стягнення. Категорія дисциплінарної відповідальності себе вичерпала, а на її місце має прийти «чисте» сприйняття дисциплінарного впливу, позбавленого будь-якого тиску з боку держави й роботодавця.

Що стосується такого виду дисциплінарного стягнення як догана, то етимологічно воно походить від польського слова «nagana» – осуд, хула, докір. У цьому сенсі слід поставити запитання: чи повинна догана осуджувати працівника, докоряти його поведінку? Звертаючись до розуміння трудових правовідносин як зобов’язання, варто відмітити, що при невиконанні зобов’язання для порушника можуть настати негативні наслідки. Одним із таких наслідків є одностороння відмова від зобов’язання відповідно до ст. 615 ЦК України, якщо це встановлено договором або законом. Застосовуючи за аналогією положення ст. 147 КЗпП України, виходить, що цією нормою встановлений порядок односторонньої відмови роботодавця від трудового договору. Виносячи догану, роботодавець фактично попереджає працівника, що у випадку повторного порушення дисципліни праці трудовий договір буде розірвано в односторонньому порядку за ч. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Себто догана є попередженням працівника з боку роботодавця про можливі наслідки невиконання працівником трудових обов’язків належним чином. Таке сприйняття догани, перенесене у трудове законодавство повинне полегшити його застосування роботодавцю, який не завжди знає, скільки доган треба винести працівнику, щоб звільнити (або чи треба разом зі звільненням виносити ще й догану), а також безумовно сформує у свідомості працівників уявлення про реальність наслідків при невиконання трудових обов’язків.

Крім того, варто відзначити, що трудове право, хоч і захищає права працівників, іноді суттєво обмежує їх у порівнянні із іншими галузями права. Так, важко уявити, щоб при попередженні про порушення цивільного чи господарського договору до контрагента застосовувались штрафні санкції. У трудовому праві таку можливість передбачає сам законодавець. Згідно ч. 3 ст. 151 КЗпП України «протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовуються». Строк дії догани – 1 рік. Тобто, якщо догана застосовується один раз, то додаткова до неї санкція (позбавлення премії) може застосовуватися протягом усього року, тобто 12 разів. До того ж норма ч. 3 ст. 151 КЗпП України, по суті, дає можливість роботодавцю своїм актом звужувати право працівника на, передбачені законом та правилами внутрішнього трудового розпорядку, заохочення. Через це представляється логічним разом із «дефектним» терміном «догана» виключити із чинного законодавства правила про незастосування заохочення при попередженні працівника про порушення трудових обов’язків.

«Ненормований робочий час»

Питанню ненормованого робочого часу у чинному законодавстві присвячений лише один нормативно-правовий акт – Наказ Міністерства праці та соціальної політика № 7 від 10 жовтня 1997 р. «Про затвердження Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці», згідно з яким ненормований робочий день – це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. Застосовується ненормований робочий час для працівників, праця яких не піддається точному обліку в часі; робочий час яких за характером роботи поділяється на частини невизначеної тривалості (сільське господарство); які розподіляють час для роботи на свій розсуд.

В умовах сучасного ринку праці, відсутності постійного інституційного контролю за діяльністю роботодавців з боку державних органів, тлумачення даних підстав застосування ненормованого робочого часу залишається на розсуд роботодавця та профспілкового органу, який через загальну слабкість профспілкового руху в Україні не завжди здатний критикувати та оспорювати рішення керівного органу роботодавця. Тому й з’являються у колективних договорах, укладених на підприємствах, установах та організаціях, досить об’ємні переліки працівників, зайнятих на умовах ненормованого робочого часу. Для роботодавця перевагою встановлення ненормованого робочого часу є його абсолютна безоплатність та процедурна легкість залучення. Тобто маємо тотальну дисциплінарну владу роботодавця експлуатувати працівника понад закріплену чинним законодавством норму тривалості робочого часу, що неприпустимо у соціальній, демократичній та правовій державі, якою є Україна.

Довгий час означене дискусійне питання практично не підіймалось як у наукових колах, так і судових справах. Однак у Постанові Верховного Суду України від 13 червня 2018 р. була висловлена цікава та принципова позиція відносно встановлення ненормованого робочого часу. У цій справі позивач вимагав визнати нікчемними положення колективного договору, відповідно до яких було передбачено список професій і посад, у тому числі і посад провідного юрисконсульта, яким є позивач. Посилаючись на ст. 9 КЗпП України позивач вказав, що дані положення погіршують становище працівників, порівняно із чинним законодавством. Незважаючи на те, що у першій та апеляційній інстанцій його вимоги не були задоволені, Верховний Суд України встав на бік працівника.

himichesky_zavod2-480x319

У Постанові Верховного Суду України було вказано наступне. Положеннями ст. 50 КЗпП України не передбачено право збільшувати тривалість робочого часу шляхом визначення відповідних умов колективним договором, така тривалість може бути лише зменшена. За таких обставин колективним договором можна або зменшити тривалість робочого часу для окремих категорій працівників з можливістю роботи ненормовано або не запроваджувати режим ненормованого робочого часу вже для встановленого 40-годинного. Але й у такому випадку проблематика неоплачуваної роботи, що суперечить змісту права на працю згідно ст. 43 Конституції України, залишається відкритою. Видається, єдиним виходом з означеної ситуації є скасування «дефектної» категорії «ненормований робочий час» як такої, що у своїй природі на даному етапі розвитку трудових відносин в Україні має складову зловживання та примусової праці. Натомість слід розширити перелік підстав залучення працівників до надурочних робіт, які відповідають умовам сучасного ринку праці, та встановити потрійну оплату праці за роботу понад встановленої тривалості за кожну годину.

«Вимушений прогул»

Вимушений прогул являє собою ситуацію, коли працівник через незаконне звільнення, незаконне переведення на іншу роботу, невидачу трудової книжки не працював та був поновлений на попередній роботі відповідно до рішення суду. Одразу відчувається, що використання терміну «прогул» (відсутність на роботі без поважних причин) при порушенні законних прав та інтересів вже включає якісь осуд людини з боку держави, яка повертає його до роботи, закладаючи комплекс вини у підсвідомість трудящого за вимушене, але не виконання роботи. Хоча вина у випадках незаконного звільнення та переведення лежить цілковито на роботодавці, а «вимушений прогул» завжди викликаний порушенням прав та інтересів працівника. Але за логікою законодавця суд не встановлює саме порушення прав та інтересів працівника, а підтверджує чи відхиляє наявність поважних причин відсутності на роботі. Такий підхід був зрозумілим у СРСР, коли державу хвилювали передусім трудові подвиги людини, а не її особисті права та інтереси. Оплата вимушеного прогулу означала, що держава визнає свою помилку, але у жодному разі не відповідає (відповідати може лише людини, а держава – безгрішна), а компенсує працівнику втрачений заробіток – не більше, не менше. Так і до сьогодні у разі незаконного звільнення, незаконного переведення на іншу роботу, невидачі трудової книжки відповідно до ст. 235 КЗпП України працівник має право одержати оплату вимушеного прогулу.

Однак ціла низка порушень прав працівника, властивих сучасному ринку праці, відсутня у ст. 235 КЗпП України. До таких порушень, наприклад, відносяться необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, незаконного відсторонення від роботи, незаконна зміна істотних умов праці.

Щоправда право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу та незаконного відсторонення від роботи закріплено у Постановах Пленуму Верховного Суду України (п. 6 ПВСУ № 9 від 06.11.92 та п. 10 ПВСУ № 13 від 24.12.99). Однак варто нагадати, що єдиним законодавчим органом в Україні є Верховна Рада України, і положення, котрі містяться у ПВСУ слід розглядати якнайбільше (з урахуванням того, що їх юридична сила не визнана ані Законом України «Про судоустрій та статус суддів», ані вітчизняними процесуальними кодексами) в якості рекомендацій для судів, які можуть бути відмінені у будь-який час без додержання складної парламентської процедури.

Що ж стосується права на оплату «вимушеного прогулу» у разі незаконної зміни істотних умов праці (розмірів оплати праці, тарифних ставок, тарифних коефіцієнтів, встановлення неповного робочого часу), то воно відсутнє повністю. Більше того, Верховний Суд України у своїй Постанові від 12 липня 2017 р. у справі 6-2757цс16 підтвердив, що положення ст. 235 КЗпП України передбачають виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначених цією статтею випадках, перелік яких є вичерпним і не передбачає виплати різниці в заробітку в разі зміни істотних умов праці, зокрема встановлення неповного робочого часу при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою.

Із цього судового рішення випливають декілька важливих висновків. По-друге, ст. 22 Закону України «Про оплату праці» та ст. 97 КЗпП України суворо забороняють роботодавцю в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами. Але, якщо дуже хочеться, то потрібно просто отримати згоду працівника на зміну розміру оплати праці чи систем її нарахування у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 32 КЗпП України. Відсутність згоди працівника передбачає припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України. Як бачимо, у самій норми трудового законодавства закладена можливість зловживання правом роботодавця на зміну істотних умов праці для зміни в односторонньому порядку (при використанні непрямого примусу), наприклад, умов оплати праці чи встановлення неповного робочого часу (що саме по собі несе скорочення розміру заробітної плати). По-друге, чинний КЗпП України не передбачає жодної компенсації втрати заробітку за час дії незаконно змінених істотних умов праці. Суд може виключно зобов’язати поновити попередні умови праці. Хоча розглядаючи, наприклад, цивільну справу про односторонню зміну умов договору підряду чи надання послуг суд безумовно задовольнив би вимоги із відшкодування спричиненої шкоди.

То що собою насправді представляє собою вимушений прогул та його оплата? Видається, що безпосередньо вимушений прогул у всіх своїх формах та проявах є нічим іншим як випадком порушення трудових прав працівника при укладенні, зміні та припиненні трудового договору, який мало чим відрізняється від порушення, наприклад, умов оплати чи охорони праці. Водночас розуміння такого порушення саме як вимушеного прогулу позбавляє працівника відчуття боротьби за власні трудові права, формує відчуження від загального соціального опору. Оплата вимушеного прогулу у вигляді заробітної плати за час порушеного права представляє собою ускладнений варіант відшкодування упущеної вигоди. Але якщо ст. 22 ЦК України надає безумовне право вимагати «доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене», то КЗпП України, який повинен максимально захищати інтереси трудящих, у значній частині випадків порушення права на працю відмовляє у такому праві.

Крім того, вже Верховним Судом України винесені рішення, в яких працівники позбавлялись одного з видів відшкодування шкоди, нанесеній затримкою розрахунку при звільненні та невидачею трудовою книжки. Так, у Постанові ВСУ від 18 січня 2017 р. у справі № 6-2912цс16 зазначено, що за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде співмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату. ВСУ вирішив, що більш тривале порушення трудових прав працівника викликане невидачею трудової книжки, тому слід застосувати до спірних правовідносин тільки положення ст. 235 КЗпП України. Виносячи таке абсурдне рішення, колегія суддів ВСУ напевне виходила із застосування по аналогії з кримінальним правом правила поглинання більш тяжким покаранням менш тяжких, хоча трудове право у сучасних умовах – це передусім цивільно-правова галузь із широкими можливостями договірного регулювання. Як бачимо, ВСУ не врахував у своєму рішенні, що порушене було два права: затримка у розрахунку – порушення права на оплату праці, невидача трудової книжки – порушення права на працю. Цікаво було побачити аналогічну Постанову ВСУ, де за порушення 2-х господарських договорів на кілька мільйонів гривен було застосоване тільки найбільше відшкодування, а відповідальність за іншим договором поглиналася.

Дана справа підтверджує відсутність адекватного розуміння у сфері правозастосування категорії «вимушений прогул». Тому вона має бути змінена як «дефектна» на «порушення трудових прав працівників при укладенні, зміні та припиненні трудового договору», а оплата такого порушення має провадитись за правилами упущеної вигоди у всіх без винятку випадках із включенням до її складу не тільки втраченого заробітку, але й інших доходів, які людина могла отримати, якщо б її право на працю не було порушене.

Денис НОВІКОВ,
к.ю.н. з трудового права (Харків)